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nebulosidades

por Sérgio de Almeida Correia, em 19.10.20

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Depois de lidas com a devida atenção as declarações do Senhor Presidente do Tribunal de Última Instância, proferidas na Sessão Solene de Abertura do Ano Judiciário de 2020/2021, importa tecer algumas considerações sobre a parte do seu discurso que fugiu ao ramerrão habitual, entrando em considerações de natureza mais política do que jurídica, a que não estamos habituados, e que fogem à habitual reserva dos senhores magistrados.

Não estou com isto a fazer uma crítica à natureza das observações produzidas, muito menos à pessoa, pois que me parece saudável não só que todos participem na vida pública e opinem sobre os assuntos verdadeiramente importantes que dizem respeito à comunidade; mas porque é igualmente relevante saber o que pensam os nossos mais altos magistrados sobre as matérias que a todos importam, já que isso nos ajudará a melhor compreender o sentido de algumas decisões judiciais por si produzidas.

Naturalmente que quando o fazem também se estão a expor, podendo as suas observações ser, também elas, objecto de crítica e reflexão.

Dito isto, quer-me parecer que não há nada de extraordinário nas declarações do Senhor Presidente do TUI, aliás na linha de outras anteriores e de uma concepção do Direito de Macau e do papel da magistratura judicial que, à luz da nossa tradição jurídica, tenderia a considerar como sui generis.

Na verdade, fazer um apelo à reflexão, como se fez, designadamente sobre “as experiências bem-sucedidas e as deficiências verificadas na aplicação da política de “um país, dois sistemas” em Macau, e “analisar e estudar atentamente os desafios e problemas enfrentados durante a aplicação do sistema jurídico de Macau,” parece-me saudável. Eu próprio muitas vezes o faço.

Dizer que passaram 21 anos sobre o “Retorno de Macau à Pátria” é uma evidência.

Como também é referir que foi no sistema jurídico de Portugal que se inspirou o sistema jurídico de Macau.

Que Portugal é um país do Continente Europeu é verdade desde há mais de oito séculos.

E criticar o regime dos impedimentos dos magistrados judiciais é um direito que lhe assiste, bem como a qualquer um de nós.

Até aqui nada de novo.

Então onde está o busílis que levou a que quer em Portugal quer em Macau tantos se mostrassem preocupados com o que foi dito?

Penso que as declarações produzidas deviam ter sido mais claras, pois que se o tivessem sido não teriam suscitado tantas dúvidas, as quais me parecem em todo o caso pertinentes.

Afirmar a existência de uma concepção de valores, usos e costumes distinta entre Portugal e a China é óbvio. O guanxi (关系) enquanto tal não existe em Portugal. A noção de face dos chineses é diferente da dos portugueses que, em regra, sendo bem formados, quando erram estão dispostos a assumir o erro e a corrigi-lo de imediato, não ficando melindrados com isso. Porque corrigir o erro faz parte da natureza humana e só os mal-formados não o fazem. E não é o facto de haver uns que são mais ricos e importantes do que outros que isso deixa de ser assim, muito embora a correcção do erro fosse também para Confúcio uma evidência a que todos os homens sérios se deviam ater.

Foi exactamente por existirem diferentes concepções entre o que existia em Macau até 1987 e o que se reconhecia serem as perspectivas dos políticos e órgãos de poder chineses, que a República Popular da China reconheceu, no momento de ser encontrada uma “solução apropriada da questão de Macau legada pelo passado”, entre outras coisas, a necessidade de “os actuais sistemas social e económico”, isto é, os existentes à época, não obstante as diferenças, permanecerem “inalterados, bem como a respectiva maneira de viver”, mantendo-se as leis “basicamente inalteradas”.

Assim como a RPC também aceitou, comprometendo-se expressamente, que os princípios e as “políticas fundamentais” mencionadas no Anexo I da Declaração Conjunta e que foram incorporados na Lei Básica de Macau “permanecerão inalterados durante cinquenta anos”.

E não foi uma hipotética dificuldade de transposição de valores, usos, costumes, património cultural e produto de uma diferente visão da vida e do mundo que levou a RPC a recuar nesse compromisso que, minha interpretação, o Senhor Presidente do TUI gostaria de ver corrigido.

Não há, nunca houve, qualquer dificuldade de transposição para Macau do direito português, e tanto assim foi que este sempre conviveu, e bem, com os usos e costumes chineses durante séculos. E de tal forma que a RPC e todos os líderes da China o reconheceram.

Além de que a exiguidade da dimensão de Macau nunca impediu a transposição e aplicação do direito português, ou de raiz portuguesa, em Macau.

Aliás, a reforma do direito chinês empreendida após 1979 bebeu muito dos direitos continentais europeus, designadamente dos direitos de raiz romano-germânica, não tendo sido por causa da diferença de valores, por exemplo, entre a Alemanha e a China, que as universidades chinesas deixaram de ir buscar professores à Europa para ajudarem à modernização e actualização do “direito” herdado da Revolução Cultural. Ainda me recordo bem do que vi e ouvi na Universidade de Sun Yat-Sen em 1988.

Acresce que, por outro lado, quanto ao regime de impedimentos, não é a dimensão de Macau que impede o seu funcionamento. Esse regime nunca deixou de estar em vigor antes e depois de 1999, e não foi por ele antes estar em vigor que se deixou de julgar, ainda que umas vezes bem, outras menos bem e nalgumas mal. Nada disso é ou foi problema dos impedimentos.

A mim também me parece excessivo o número de pedidos de escusa formulados pelos senhores magistrados, e do qual só fiquei a saber pelo discurso do Senhor Presidente do TUI. Mas, quanto a mim, tal número não tem a ver com o regime de impedimentos: antes com uma cultura paroquial e de súbdito, enraizada em Macau e nas suas elites, que tem o medo como vector dominante. É o medo de desagradar, de julgar num sentido que possa ser considerado desafiante para as instituições, para o poder político ou os senhores poderosos, ou de ser objecto de crítica por alguns maiorais provinciais ou pelos lobbies locais.

Todavia, o medo não é um problema do regime de impedimentos. É sim um problema de mentalidade, de formação e, provavelmente, nalguns casos, de formação do carácter. O que, de qualquer modo, não justifica que se mexa no regime dos impedimentos ou que se atirem as culpas para o sistema jurídico ou o direito de raiz portuguesa.

Igualmente me preocupa, e não é coisa de agora, que sobre quem acusa ou julga não haja a mínima suspeita sobre a imparcialidade, a independência e a autonomia de quem exerce o seu múnus.

Não creio é que por alguns exemplos (maus) do passado seja necessário mexer no que a China se comprometeu a respeitar até ao final do período de transição de cinquenta anos.

Pois que, como múltiplas vezes tive oportunidade de afirmar, a Declaração Conjunta é um tratado internacional depositado pelas altas partes contratantes junto da Organização das Nações Unidas, entidade que Portugal e China integram. Nada os obrigava a depositá-lo nessa instância. Se o fizeram é porque queriam que lhe fosse dado o relevo internacional merecido. E por razões de confiança, paz e segurança jurídica que era preciso transmitir aos residentes e à comunidade internacional.

Estou seguro de que para a RPC a Declaração Conjunta Luso-Chinesa não se tratou de um tratado desigual, que lhe tivesse sido imposto pela força por um pequeno país como Portugal, para que ao fim de tão pouco tempo, e ainda tão longe do seu decesso, o mais alto magistrado dos tribunais da RAEM viesse apresentar publicamente um rol de queixas e apreensões que, não deixando de ser legítimas, introduzem mais um elemento de incerteza, instabilidade e insegurança onde estas deviam estar ausentes. Mais a mais num período difícil da conjuntura interna e internacional, sendo que tais declarações são susceptíveis de acrescentar às existentes preocupações desnecessárias à vida política, jurídica e social da RAEM, enfraquecendo a posição do Chefe do Executivo e da RPC na cena internacional.

Até porque, sendo a RPC parte de centenas de tratados e convenções multilaterais e bilaterais, e constituindo um dos Estados que aceitou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de Maio de 1969, procedendo ao depósito do instrumento de acessão em 1997 e não manifestando quaisquer reservas ao artigo 62.º (“A fundamental change of circumstances may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing from a treaty: (a) If the treaty establishes a boundary; or (b) If the fundamental change is the result of a breach by the party invoking it either of an obligation under the treaty or of any other international obligation owed to any other party to the treaty.”), ela sabe que isso significa, enquanto estiver em vigor a Declaração Conjunta Luso-Chinesa, que esta terá de ser cumprida nos precisos termos em que as partes se vincularam, e longe de interpretações sem qualquer correspondência no espírito e no texto do Tratado.

O princípio do cumprimento integral dos tratados é uma norma de direito internacional público universalmente reconhecida e aceite pelos Estados que compõem a comunidade internacional, não existindo qualquer justificação que faculte a introdução de uma excepção a essa regra.

De igual modo, a China também reconheceu e aceita a validade da norma constante do art.º 26.º dessa Convenção, na medida em que também o princípio pacta sunt servanda (“Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith.”) aí consagrado mantém plena actualidade e todo o seu alcance.

Não há mal nenhum em discutirem-se estas questões. Não há, não deve haver, assuntos indiscutíveis. E algumas das preocupações manifestadas pelo Senhor Presidente do TUI terão o seu sentido. Pelo menos na sua perspectiva. Nada a dizer.

Só que isso não invalida que as suas declarações, pela forma e local onde foram colocadas as questões que o apoquentam, acabem por ter um efeito bem mais pernicioso do que aquele que foi tido em vista pelo declarante, colocando-o, atento o seu estatuto e responsabilidades, numa posição desconfortável; logo agravada pelas declarações de imediato proferidas pelo Senhor Chefe do Executivo no mesmo evento.

Desconforto que será extensivo à RPC – cujo estatuto e responsabilidades internacionais são indiscutíveis –, e a todos aqueles que confiam no valor da palavra dada e assinada, e que quase 21 anos depois de instituída a RAEM continuam a contar com uma interpretação rigorosa e de acordo com princípios universalmente aceites quer da Declaração Conjunta Luso-Chinesa sobre a Questão de Macau, quer da Lei Básica da RAEM.

Instrumentos jurídicos que todos os residentes, qualquer que seja a nossa nacionalidade, raça, credo ou etnia, temos o dever de proteger e defender.

Sem hipocrisia e sem a personalização das questões, tão típica dos lugarejos. Também sem fáceis e questionáveis oportunismos circunstanciais, como alguns fazem de cada vez que vêem um microfone.

Mas sempre, sempre, de forma elevada, séria, honrada, digna e consistente. Pois que é desta massa que são feitas as relações entre gente de carácter, que se respeita e é capaz de falar a mesma linguagem independentemente da diferença de opiniões. 

É preciso afastar a nebulosidade dos últimos dias e colocar as coisas no seu devido lugar.

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democracia

por Sérgio de Almeida Correia, em 14.08.19

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Desconheço qual seja o critério de José Pacheco Pereira (Visão, 14/09/2019, p.35) para classificar Hong Kong como uma democracia.

Se uma terra onde o Chefe do Executivo, que tem de merecer aprovação de Pequim, e o órgão legislativo não são escolhidos por sufrágio directo e universal pode ser considerada uma democracia, então as teses do cronista estão muito próximas das do PCC e da Dra. Sónia Chan, que ainda há dias na Assembleia Legislativa também considerou Macau uma democracia.

Hong Kong, como Macau, não é, nunca foi, uma democracia. Por mais cambalhotas que se dê. E é exactamente por Hong Kong não ser uma democracia, e ter sido prometido à sua população, nos artigos 45.º e 68.º da Lei Básica, a democracia e o sufrágio universal, que ali se luta. Não é pela manutenção do status quo deixado pelos ingleses que se trava o combate. Fosse isto e a senhora Carrie Lam e as forças pró-Pequim estariam felizes e contentes.

Um cronista não se pode deixar iludir pelas bandeiras que vê nas reportagens televisivas.

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legalidades

por Sérgio de Almeida Correia, em 22.01.18

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 A legalidade não tem valor de mercado

Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution” – Artigo 16.º, Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789

1. Como escreveu Vieira de Andrade, há na actualidade um conjunto de direitos cuja raiz se faz remontar aos estóicos e a Cícero, que foi depois objecto de densificação com o Cristianismo e as doutrinas de S. Tomás de Aquino, continuando historicamente no Iluminismo e no Liberalismo, e cujos marcos mais recentes podem ser encontrados nas revoluções americana e francesa. Estes direitos acabaram por ser acolhidos em textos de características para-universais, como é o caso de diversos documentos da ONU, entre os quais o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, documento que a RPC, enquanto país fundador daquela organização subscreveu em 1998, concordando que fosse posto em vigor em Macau, através de consagração expressa na Lei Básica (LB), como parte da garantia da existência de um “segundo sistema”.

2. Pela sua origem histórica e importância, esses direitos atravessaram os anos e os séculos e devem ser hoje considerados “património espiritual comum da humanidade“. Assim, impõem-se em quaisquer circunstâncias, não admitindo várias leituras de acordo com pretextos de natureza social, económica ou política para permitirem violações do respectivo conteúdo.

3. Convirá por isso referir que a LB de Macau contemplou a existência desses direitos em diversas disposições, mas o problema que tem vindo a colocar-se nos últimos tempos com mais acuidade é que esses direitos não são os únicos: a sua vigência na ordem interna tem de ser articulada, quer com outros direitos, quer com a acção dos órgãos do poder político, visto que podem tornar-se conflituantes quando colocados em confronto perante determinadas situações concretas. Em causa estão os chamados actos políticos enquanto afirmações de poder decorrentes do exercício da função política.

4. Como vários autores têm destacado (F. do Amaral, G. Canotilho, E. de Oliveira, J. Miranda, M. Rebelo de Sousa, entre outros e para referir só a doutrina portuguesa), o que caracteriza a função política enquanto actividade pública de um Estado é o seu fim específico como definidora do “interesse geral da colectividade” (F. do Amaral), correspondendo à prática de actos que, “com grande margem de liberdade de conformação” (G. Canotilho), fazem a “definição primária e global do interesse público” (J. Miranda), “exprimindo opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade (…) e que respeitam, de modo directo e imediato, às relações dentro do poder político e deste com outros poderes políticos” (M. Rebelo de Sousa). Para este último, a “essência do político reside na realização das escolhas“, não visando projectar-se em termos imediatos sobre os cidadãos. Nesta linha, no Acórdão do STA de 06/02/2011, proferido no Processo 045990 (2ª secção do CA), escreveu-se que actos políticos são “actos próprios da função política e cujo objecto directo e imediato é a definição do interesse geral da comunidade, tendo em vista a conservação e o desenvolvimento desta“.

5. Mas ao lado destes actos que definem a essência da actividade política, também há os chamados “actos auxiliares de direito constitucional“(Afonso Queiró, Esteves de Oliveira) que são aqueles que se destinam a “pôr, manter, modificar ou fazer cessar o funcionamento de um órgão ou regime”, nele se incluindo, por exemplo, a nomeação ou exoneração de um primeiro-ministro, a dissolução de um órgão legislativo ou a marcação da data de umas eleições (cfr. J. de Sousa, Poderes de Cognição dos Tribunais Administrativos relativamente a Actos Praticados no Exercício da Função Política, Julgar, 3, 2007).

6. A LB esclarece-nos que os tribunais da RAEM têm jurisdição sobre todas as causas judiciais (cfr. art.º 19.º), com excepção das que respeitem aos “actos do Estado”, dando-se como exemplo destes as relações externas e a defesa nacional. Por seu turno, a Lei de Bases da Organização Judiciária (LBOJ) estatui que estão excluídas do contencioso administrativo as questões que tenham por objecto os actos “praticados no exercício da função política e a responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício, quer este revista a forma de actos quer a de omissões“.

7. Não resta, assim, qualquer dúvida de que os actos praticados no exercício da função política estão excluídos do contencioso administrativo, não sendo para isso necessária uma qualquer absurda resolução para atestar esta realidade.

8. Mas, pergunta-se agora, desse contencioso estão excluídos todos os actos? Aparentemente dir-se-ia que sim. Só que é aqui que reside o problema, dado que importa compatibilizar o que está vertido na LB (jurisdição sobre todas as causas judiciais) com a LBOJ (exclusão de actos da função política). O facto de um acto ser praticado por um órgão que habitualmente pratica actos inseridos na função política não faz com que todos os actos sejam actos políticos. Uma ordem do Presidente da AL para que um funcionário lhe leve um copo de água no decurso de uma reunião não é um acto político, embora esse pedido possa ocorrer no exercício de uma função política como é a direcção de um Plenário.

9. O controlo jurisdicional dos actos políticos ou de “natureza política” tem sido uma magna questão do direito político-constitucional e administrativo e objecto de muitas discussões. A noção de acto político radica no direito francês e no velho Conselho de Estado, constituindo criação da jurisprudência deste (uma das “escassas máculas da sua história exemplar“, escreveram García de Enterría e Fernández Rodriguez, 1997) quando, após a queda de Napoleão, a dinastia dos Bourbons volta ao poder e aquele órgão decide autolimitar as suas competências para conseguir sobreviver.

10. O conceito evoluiu, tendo passado por concepções distintas – na teoria da motivação ou do móbile político como acto de “alta política“(Arrêt Lafitte de 1/05/1822); depois classificado em função da “natureza do acto“, no Arrêt Prince Napoléon de 19/02/1875; finalmente, abandonando uma definição geral por uma análise empírica de natureza casuística ­ (cfr. B. M. Acuña, El Control Jurisdiccional de los actos politicos del Gobierno en el derecho español, RIEDPA, 2, 2015; J.L. Carro e Fernandéz Valmayor, La doctrina del acto politico, 1967; K. Navarro e M.A. Sendín Garcia, El Control Judicial de los actos politicos en España y Nicaragua, http://biblio.juridicas.unam.mx), até se admitir na actualidade que a diferença entre actos políticos e administrativos estará apenas no grau de discricionariedade, o qual depende da diferente densidade normativa da sua regulação, e não da vinculação positiva ou negativa à norma jurídica. Num caso com discricionariedade mais forte, no outro mais fraca.

11. Certo é que existem mecanismos de controlo do acto político, vertidos nas Constituições e nas leis, que condicionam o processo da sua elaboração, produção e aplicação, obrigando ao cumprimento de determinados requisitos: há órgãos próprios aos quais compete a sua emissão, exigências de forma e de motivação a respeitar, há que conformá-los com os princípios e valores constitucionais, sem esquecer as regras a obedecer para que quando produzidos possam ser escrutinados e conhecidos de todos.

12. É aos tribunais que cabe, em qualquer sistema moderno de direito, o controlo do princípio da legalidade, pois todos os órgãos do Estado estão submetidos à lei. A RAEM não constitui excepção, constituindo um chiste dizer que “qualquer irregularidade eventualmente cometida até chegar ao Plenário está coberta pela deliberação do Plenário” (JTM, 18/01/2017). Já foi assim, já houve quem assim pensasse em tempos remotos, mas não está mais, e mal seria que ainda estivesse.

13. O papel dos parlamentos e dos tribunais é na actualidade diferente daquele que desempenharam no passado. A AL, pese embora todas as suas insuficiências e deficiências de composição, enquanto órgão parlamentar, não é “una corporación medieval, sino un órgano del Estado sometido, ni más ni menos que los otros órganos y los ciudadanos, a los principios y a las normas de la Constitución” (Torres Muro, 1986, El Control Jurisdiccional de los Actos Parlamentarios. La Experiencia Italiana), que é como quem diz da LB. A AL não pode ser vista, por muito que isso custe a alguns “legisladores”, como uma fortaleza isenta de todo e qualquer controlo e na qual se podem cometer os maiores desmandos, incluindo a violação de direitos fundamentais universalmente consagrados, por meras razões de circunstância. Há valores mais altos.

14. Em Itália, o fim do fascismo e a aprovação da Constituição de 1947 deram corpo a um novo posicionamento, que levou a considerar ao lado dos interna corpori acti, a necessidade de equilibrar a defesa da autonomia das assembleias com a “tutela contra a lei viciada pelo procedimento” (Manzanella, Il Parlamento, Bolonha, 1977). Só é lei a que obedece a determinado processo de produção. E não é, ao contrário do que alguns pensam, a unanimidade parlamentar que transforma em lei qualquer borrão que seja colocado à votação do Plenário. Existem normas jurídicas que regulam a formação da vontade legislativa. A submissão à lei, escreveu Boneschi, é a base do “procedimento de formação da vontade pública“.

15. Daí que, também, de há muito se admitiu que haja ao lado das normas “di organizzazione procedurale” outras que “regulan la fase de la decisión parlamentaria (norme sulla decisione)“. É verdade, como diz Pizzorusso, que “as finalidades de controlo não se podem pôr todas ao mesmo nível ao longo do procedimento legislativo, havendo que distinguir entre as mesmas”, em termos tais que a distinção não possa “basear-se em circunstâncias extrínsecas, mas sim derivar da posição dos diferentes actos do procedimento, com base na sua estrutura, em relação às funções que lhes são cometidas pelo ordenamento jurídico e os seus efeitos”.

16. Com a autoridade que lhes é reconhecida, e que há muito ultrapassou as fronteiras atlântica e pirenaica, García de Enterría e Ramón-Fernandéz sublinharam que até a regra da irrecorribilidade dos actos de trâmite é uma simples regra de ordem, não uma regra material absoluta que seja absolutamente infiscalizável pelos tribunais.

17. E quando em causa estão direitos fundamentais parece evidente, até para o homem da rua, e ainda que o acto final seja político, que não se podem permitir atropelos devido à precipitação e à incompetência dos executores para atingirem os fins que pretendem. Que em qualquer caso sempre seriam politicamente discutíveis: “[a] independência do Poder Judicial e a sua vinculação exclusiva ao Direito tornam-no, nas sociedades democráticas, o guardião próximo dos direitos individuais perante os poderes públicos e nas relações entre privados. (…) Os tribunais (os juízes) encarnam a consciência jurídica da comunidade e constituem a última instância de defesa da liberdade e da dignidade dos cidadãos” (Vieira de Andrade, 2010).

18. Refira-se ainda que o Comité Permanente (CP) do 12.º Congresso do PCC, na sua 24.ª Sessão, analisou o disposto no art.º 104.º da LB de HK, tendo concluído, de relevante para o que aqui se trata, que devem ser seguidos os procedimentos legais relativamente à forma e ao conteúdo para um acto poder ser considerado válido. Ora, ninguém duvida que um juramento de investidura de um deputado é um acto político. E foi esse o sentido que também lhe quiseram atribuir os prevaricadores ao desrespeitarem o que estava legalmente estabelecido. Ou seja, no caso concreto sobre o qual se pronunciou, o [que o] CP veio dizer foi que se os procedimentos legais não foram seguidos o juramento prestado é inválido. Independentemente daquilo que os tribunais de HK pudessem, eventualmente decidir sobre a questão que lhes fora confiada. E, acrescento eu, mesmo que esse juramento fosse eventualmente confirmado por unanimidade pelos deputados do Legislative Council de HK, as invalidades nunca seriam consumidas pelo acto político final. Se dúvidas havia, elas dissiparam-se com a interpretação feita.

19. Como bem diz pessoa que muito estimo, a RPC não pode permitir que na RAEM as coisas se possam passar de modo diferente daquele que ocorreu em HK relativamente aos critérios de interpretação das respectivas Leis Básicas. O CP não vai fazer uma interpretação para HK, em 2016, e outra diferente para Macau, em 2018, se questão idêntica lhe vier a ser suscitada sobre o cumprimento das formalidades de um acto político.

20. Admitir que procedimentos consagrados na lei poderiam ser desrespeitados, ainda que por unanimidade dos decisores, e que existem áreas vinculadas da actuação do Governo ou da AL que se furtam ao controlo dos tribunais – inclusivamente espezinhando direitos fundamentais consagrados na LB ­–, seria um grave retrocesso. Um retrocesso não pode ser motivo de satisfação da RPC. E em nada contribuiria para a dignificação do “segundo sistema”.

Haja tino. E, por uma vez, vergonha e patriotismo (para os que não forem “patriotas de circunstância”).

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